房企要破产！施工企业怎么办？——施工企业维权指南系列之一

第一步，登录网站查询企业破产信息

通常来说，房企破产案件被法院受理后，施工单位往往处于不知情状态。因此，首先提醒施工单位注意，时刻关注发包人的房企近况，定期催要工程款，及时登录全国企业破产重整案件信息网，查询对方企业是否存在破产的情况，了解公告内容包括受理时间、债权申报期限、破产管理人信息等。

第二步，对于尚未履行完毕的施工合同，结合项目实际情况及企业自身状况，研判合同是否可以继续履行。

房地产业的寒冬导致“烂尾项目”、“半拉子工程”比比皆是，房企不按时支付工程款、施工单位无力垫资造成的尾留工程以及收尾难问题也很突出。在这样的大环境下，“尚未履行完毕的施工合同”大量存在。

针对上述未履行完毕的施工合同，在房产企业进入破产程序后，笔者建议，施工企业在研判自身履约能力等情形下，为了使“欠付的工程款”进入“共益债务”（与破产费用随时履行，且无需经债权人会议表决同意）的序列，可根据《企业破产法》第十八条规定，向破产管理人发出催告函，催告其决定是否继续履行施工合同，如果破产管理人自收到催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，施工单位应当履行；但是，施工单位有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

从上述规定可知，施工单位有权向破产管理人进行催告，要求继续履行，行权期限是自人民法院受理破产申请之日起二个月内，如施工合同有继续履行的可能性，同时有利于已申请破产企业后续财产的处置，保障债权人权益，施工单位可以积极行使自己的权利。

如管理人决定继续履行合同的，根据《企业破产法》第四十二条的规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务，另据该法第四十三条的规定，在企业破产清算程序中，共益债务是从债务人财产中随时清偿的，优先于其他费用和普通债权，因此在办理相关案件中如遇工程项目并未完工的情形，施工单位首先可以通过前述途径，保障自己的合法权益。

第三步，申报债权并主张工程价款优先受偿权

对于施工单位来说，申报债权并主张确认建设工程价款优先受偿权，系普遍路径，在此特别强调：申报债权时，务必同时申报工程价款的优先权，不能认为系法定优先权而不申报，造成漏报优先权，进而超期申报丧失优先权的后果。

在申报过程中，施工单位需按时限要求申报债权，根据《企业破产法》第四十八条、四十九条的规定，债权人申报债权需要在规定期限内，应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。同时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。

第四步，未予确认工程价款优先权的，施工单位可径行向人民法院提起别除权纠纷诉讼。

工程价款优先权的起算时间因工程的不同状态存在不同的起算节点，故在破产程序中，工程价款优先权不予确认的情形较为普遍。在确认不予确认工程价款优先权的情况下，施工单位可直接向法院提起别除权之诉，通过诉讼途径确认工程价款的优先权。

在房企破产程序中，施工单位只有争取到工程价款优先权，才能最大程度保障自己的利益，本文第二部分主要针对在破产程序中施工单位如何主张建设工程价款优先受偿进行分析。

《企业破产法》对破产程序中债权可以优先受偿的情形和清偿顺序作出了规定。根据《企业破产法》第一百零九条规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。该条明确规定了担保权的优先受偿权，但是并未对建设工程价款优先受偿权作出明确规定，但是《中华人民共和国民法典》第八百零七条（以下简称：民法典）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：施工合同解释一）明确规定了建设工程价款优先受偿权和优先顺序，因此这种法定优先权是由法律直接规定的，具有法定性，无需当事人之间事先约定，亦不需登记公示。但是，建设工程价款优先受偿权在破产程序中究竟如何行使，是施工企业在实务中操作常常遇到的难题。

通过检索相关法律法规及破产案例，对此具体操作，也有法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，依照法律规定存在优先权的财产不属于破产财产。据此，如在债权及优先权申报后依法得到确认后，则按照上述法律规定，施工单位承建的建筑物应区别于其他破产财产，如此，最大程度保障施工单位权益的实现；其次，根据施工合同解释一第三十六条的规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，据此，当特别优先权与担保物权竞合时，除法律另有规定外，特别优先权应优先于担保物权受偿；再次，根据最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》中第25条的规定，在破产清算中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。据此，在建设工程价款这一特别优先权优于担保债权时，可以随时向破产企业管理人要求行使优先受偿权，但行权需以申报阶段确认优先权为前提。

最后，需要注意的是，在重整程序中，建设工程价款的优先受偿权和行使担保权的都要受到限制。依据《企业破产法》第七十五条的规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。其原理在于：如果在重整程序中允许享有法定优先权债权人行使权利，尤其是在破产企业设置了担保权的情形下，会直接导致破产企业无法开启重整程序，因此在重整程序中需要进行限制，但是如遇足以危害优先权的情形，可以向人民法院申请恢复。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对建设工程价款优先受偿权做出了具体规定。笔者从以下几方面给施工企业提供实操规范。

首先，关于行权主体，根据该解释第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。

其次，关于优先受偿范围，根据该解释第四十条的规定，依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，再根据住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）第一条第一款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，以及原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》规定建设工程价款包括三部分：成本（直接成本、间接成本）、利润和税金。因此优先受偿的范围包括成本、利润和税金等，但是不包括就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。

最后，最需要关注的是行使期限，根据该解释第四十一条的规定，工程价款优先权的行使最长期限为十八个月，从发包人应当给付工程价款之日起算。通说理论认为，起算时间针对工程的不同情况应当做区分，建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间；建设工程未交付，建设工程价款也未结算时，以起诉之日为应付款时间，在此特别提醒施工企业，在主张工程价款优先受偿权时一定要关注行权期限的规定。