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关于建设工程必须进行招标而未招标以及中标无
作者：admin 发布时间：2020-08-09 15:33:25点击：854
前 言
上期，作者通过律所微信公众号发表文章《关于必须进行招标工程项目的法律解读》，从实务角度解读必须进行招标工程项目的相关法律条款；本期，作者将从实务角度归纳建设工程必须进行招标而未招标以及中标无效的六种情形，其中包括：必须进行招标而未招标的情形，以及中标无效的六种情形，其中：中标无效有的为“绝对无效”（即：只要违反则无效，例如：串标、骗标、违规确定中标人），有的为“相对无效”（即：只有达到影响中标结果的程度才无效，例如：代理机构泄密、招标人泄密、违规谈判）；有的需“入围”必须进行招标的项目（即：建设工程属于必须进行招标的项目，例如：招标人泄密、违规谈判、违规确定中标人之---招标人在所有投标被否后自行决定中标人），有的无需“入围”必须进行招标的项目（即：工程不属于必须进行招标的项目，例如：串标、骗标、代理机构泄密）。
情形之一：必须招标的而未招标
《招标投标法》第四十九条对“必须进行招标的项目而不招标，或者将必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标”的行为，仅作出罚款、暂停拨付资金、处分相关责任人员等处罚措施的规定，但未规定合同无效。 【解读：2000年1月1日施行的《招投标法》第三条仅规定哪些工程项目必须进行招标，而第四十九条仅规定了“规避招标”的处罚措施，并未规定合同无效，在司法实践中难以把握“规避招标导致合同无效”的裁判尺度，司法解释亟待出台。】 《施工合同司法解释一》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的合同无效。 【解读：2005年1月1日《施工合同司法解释一》施行，明确规定“建设工程必须进行招标而未招标的，认定无效”，司法解释能否作为认定合同效力的法律依据？作者认为，司法解释可以作为认定合同效力的“方法论”，而法律、行政法规中的效力性强制性规定方可作为认定合同效力的“实体法”。】 【解读：《施工合同司法解释一》适用的范围是施工合同纠纷，而上述条款的前提是“建设工程”，依据《合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，《施工合同司法解释一》的上述条款作为认定施工合同效力的“方法论”不成问题，那么，能否作为认定勘察、设计合同效力的“方法论”呢？对此，作者认为，上述条款前提虽为“建设工程”，但此处不易作“扩大解释”，认定勘察、设计合同，以及监理合同的效力，应按《招投标法》第三条以及国家发改委第16号令《必须招标的工程项目规定》及其它相关文件的规定，并依其中的法理去认定。】 《合同法司法解释一》第四条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据；另据《合同法司法解释二》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 【解读：既然认定合同效力的“实体法”为法律、行政法规中的效力性强制性规定，那么，上述国家发改委第16号令作为部门规章，能否作为认定合同效力的依据呢？对此，作者认为，国家发改委第16号令，是依据《招投标法》第三条的“授权立法”，是对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准的进一步明确，且该令是经国务院批准后施行的，不能简单的将其归属为部门规章，相当于《招投标法》第三条的配套法规。】
情形之二：代理机构泄密导致中标无效 《招标投标法》第五十条第一款对“招标代理机构泄露秘密和资料，或与招标人、投标人串通损害国家、社会或者他人利益”的行为，作出罚款（双罚，即：单位罚款、人员罚款）、没收违法所得、禁止代理招标直至吊销营业执照等处罚措施，以及赔偿他人损失、直至追究刑事责任等规定；第二款规定，如招标代理机构的上述行为影响中标结果的，中标无效。 【解读：《招投标法》第五十条第二款对招标代理机构导致中标无效仅作出一个原则性的规定，在实践中，代理机构乱象丛生，招标程序流于形式，招标文件复制粘贴、内容千篇一律，违规行为屡见不鲜，但苦于监管不力、执法不严，没有从根源上把住依法招标的关口。】 《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第二十五条第一款对“工程招标代理机构在招标代理活动中禁止的十二种行为”进行了规定，第二款对“招标代理机构有前款行为的，作出不予批准资格升级”的规定。 【解读：《招投标法》自2000年1月1日施行后，时隔7年，原国家建设部发布了第154号令《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（2007年3月1日施行，2015年5月修改）。上述《办法》作为部门规章，仅从资格升级上去规范其代理行为，恐怕难以奏效。】 《招投标法实施条例》第十三条规定，招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询，另外，《条例》第六十五条对追究招标代理机构的法律责任作出了规定。 【解读：2012年1月1日《招投标法实施条例》施行，《条例》作为国务院的行政法规，在行政执法过程中对招标代理机构的代理活动进行规范，终于上升到了行政法规的层面。《招投标法》施行12年后，国务院的《条例》才颁布实施，有点“亡羊补牢”的感觉，因为此时的招标代理市场已呈乱象。】 《民法通则》第六十八条规定，代理人串通第三人损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。 【解读：1987年1月1日施行的《民法通则》第六十三条至第七十条对“代理”作出了规定，但并未对“禁止自己代理和双方代理”进行规定，如从民事法律关系角度认定招标代理机构“接受投标人咨询”等民事行为的合法性，还有“力不从心”的感觉。】 《民法总则》第一百六十八条对“禁止自己代理和双方代理”作出了规定。 【解读2017年10月1日施行的《民法总则》对“自己代理和双方代理”明确作出了禁止性规定。对此，作者认为，《通则》施行30年后的《总则》，作为《通则》的“序曲”和《民法典》的“前奏”，不说别的，光从招标代理机构代理行为的合法性，其第一百六十八条关于“禁止自己代理和双方代理”的规定，最起码为“禁止招标代理机构接受投标人咨询”等民事行为，找到了法理规则。】 《刑法》第二百一十九条对“侵犯商业秘密罪”作出了规定，第三百九十八条对“故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪”作出了规定；《刑事立案标准二》第七十三条规定“侵犯商业秘密罪”的刑事立案标准为50万元。 【解读：招标代理机构可能涉嫌犯罪的刑事责任，在1997年的《刑法》中有明确规定，且在2010年5月的《刑事立案标准二》对相关罪名的立案标准也有明确规定，但在司法实践中鲜有招标代理机构承担刑事责任，违法成本极低，且无犯罪入刑的风险，这也是招标代理乱象丛生的根源】 情形之三：招标人泄密导致中标无效
《招投标法》第二十二条规定，招标人不得透露潜在投标人的名称、数量等可能影响公平竞争的其他情况，标底必须保密；第五十二条第一款对“必须进行招标项目的招标人透露秘密或者标底，给予警告、罚款、处分责任人员、直至追究刑事责任”作出了规定，第二款规定，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 【解读：依据《招投标法》第五十二条认定中标无效，有两个条件：一是入围“必须进行招标的项目”才可适用；二是达到“影响中标结果”的程度；对于招标人的刑事责任，可能涉嫌的罪名仍为“侵犯商业秘密罪”、“泄露国家秘密罪”，但在司法实践中，鲜有招标人因招标违法而受到刑事追究的，这也是招标乱象的根源。】 《招投标法实施条例》第二十七条第一款对“招标人编制标底的唯一性、保密性”作出规定，第二款对“编制标底的中介机构不得参加投标、编制投标文件、接受咨询”作出规定，第三款规定，招标人可设最高投标报价（即：拦标价），但不可规定最低投标报价。第三十四条第一款、第二款分别对“利害关系人不得参加投标”、“关联关系的单位不得参加同一标段的项目投标”作出规定，第三款规定，违反前两款规定的，相关投标均无效。 【解读：《实施条例》第二十七条对“标底”和“拦标价”作出规定，第三十四条第三款对“投标无效”的情形作出了规定，那么，投标无效是否会导致合同无效呢？对此，作者认为，依据合同法的规定，合同订立采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立；依据招标投标的法理，招标文件相当于要约邀请，投标文件相当于要约，中标通知书相当于承诺，也就是说，通过招投标方式订立合同，只有中标通知书签发后合同方可成立；投标无效只是要约无效，此时合同尚未成立，谈及合同效力“为时尚早”。】
情形之四：串通投标导致中标无效 《招投标法》第三十二条对“禁止串通投标”作出了规定；第五十三条规定，串通投标、贿赂中标的，中标无效，并作出罚款（双罚）、没收违法所得、取消投标资格直至吊销营业执照、赔偿损失、构成犯罪的追究刑事责任。 【解读：对于串通投标导致中标无效，并未设定“必须招标项目”的前提条件，以及“影响中标结果”的后果条件，对于串通投标采取的“零容忍”，可见串通投标的行为危害性极大。】 《招投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条分别对“投标人相互串通投标”、“视为投标人串通投标”、“招标人与投标人串通投标”的情形作出详细规定；第六十七条对“串通投标、贿赂中标的，中标无效”再次进行规定，同时对“串通投标的处罚”作出更具操作性的详细规定。 【解读：串标现象普遍、危害极大，一直是招投标领域的诟病，为严厉打击串标行为，《条例》对串标情形及处罚措施作出详细规定。】 附《招投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条： 《刑法》第二百二十三条对“串通投标罪”作出规定，最高可处三年以下有期徒刑，并处或单处罚金。《立案追诉标准二》第六十七条对“串通投标罪”的立案追诉标准作出明确而又详细的规定。 【解读：串通投标的现象虽然普遍，但刑事处罚相对较轻，最高可处3年以下有期徒刑，追诉时效仅为5年，意味着串通投标“倒查”时间最长5年，体现预防为主、处罚为辅的立法精神。】 《民法通则》第五十八条第一款第（四）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效；《合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；《民法总则》第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。 【解读：作者认为，上述法律条款，可以作为“串标无效”的法理依据，其中《通则》与《合同法》作出几乎完全一致的规定，但该两部法律待《民法典》颁布施行后即行废止，不过，在此之前，《通则》与《总则》并行适用，但应注意适用规则，同时应当注意《总则》与《合同法》的关系以及在《民法典》施行前的法律适用问题，尤其注意区分2017年10月1日即《总则》施行前后所成立合同适用法律的问题。对此，2019年11月8日的《九民纪要》作出了明确规定：2017年10月1日之前成立的合同，认定合同效力适用《合同法》总则的有关规定；2017年10月1日之后成立的合同，认定合同效力适用《民法总则》的规定；《民法典》施行后，《合同法》将废止，认定合同效力适用《民法典》的规定。
第三十九条 禁止投标人相互串通投标。
有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
第四十条 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。
有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
情形之五：骗取中标导致中标无效
《招投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，不得以他人名义或者其他方式弄虚作假，骗取中标；第五十四条规定，骗取中标的，中标无效，同时对“骗取中标处以罚款（双罚）、没收违法所得、取消投标资格直至吊销执照、赔偿损失，构成犯罪的追究刑责”作出规定。 【解读：骗标导致无效的情形，不以入围“必须招标的项目”为前提，凡骗标的均为无效。上述“骗标”“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假”涉嫌“合同诈骗罪”，挂靠是否属于此种情形？】 《招投标法实施条例》第四十二条：使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。 第六十八条对“骗取中标的中标无效、构成犯罪的追究刑责”作出规定，并对“取消投标资格的情形”作出详细规定；第六十九条规定，出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 【解读：行政处罚的追诉时效一般为2年，如此，上述“挂靠”行为从招投标法角度，行政处罚的“倒查”时间不会超过2年。】 《刑法》第二百二十四条对“合同诈骗罪”的情形以及处罚作出规定，最高可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 第八十七条对犯罪追诉时效作出规定，其中：法定最高刑为无期的，经过20年，不再追诉。 《刑事追诉立案标准二》第七十七条将合同诈骗罪的立案标准确定为2万元以上。 【解读：从招标投标角度分析，若将工程施工招标中普遍存在的“挂靠”情形定性为“骗取中标”，且将犯罪定性为“合同诈骗”，由于立案标准低、追诉时效长，则打击力非同一般。但在司法实践中，鲜有将“挂靠”定性为“骗取中标”或者“合同诈骗”，但在法律规定中确实能够找到类似依据。作为施工主体，应做到警钟长鸣、规范经营，不要轻易触碰法律底线，应将法律风险挺在项目前面，谨防倒在“下一个倒查20年”的专项整治行动中。】
投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：
（一）使用伪造、变造的许可证件；
（二）提供虚假的财务状况或者业绩；
（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；
（四）提供虚假的信用状况；
（五）其他弄虚作假的行为。
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